数据跨境流动征求意见稿释放积极信号︱法经兵言

中共中央政治局9月27日就世界贸易组织规则与改革进行第八次集体学习，指出要积极营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，以推动加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《数字经济伙伴关系协定》为契机，进一步激发进口潜力、放宽市场准入、推动多边和双边合作深入发展，增强对外资的吸引力。

9月28日，国家网信办发布《规范和促进数据跨境流动规定（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）并公开征求意见。《征求意见稿》的制定表明我国正在积极探索简化数据跨境流动管理规定、提高数据跨境流动效率，积极参与数据跨境流动领域的国际合作和规则制定，探索安全规范的数据跨境流动方式，打造数字贸易新优势。

《征求意见稿》的重点内容及其理解

《征求意见稿》的各项条款均很重要且必要，可以概括为五个方面来理解其相关规定：

第一，规定了不需要申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证的数据类型：（1）包括国际经贸活动中不包含个人信息或者重要数据的相关数据；（2）不是在境内收集产生的个人信息向境外提供的相关数据；（3）符合第四条规定情形的相关数据；（4）在规模上预计一年内向境外提供不满1万人个人信息的，但是，基于个人同意向境外提供个人信息的，应当取得个人信息主体同意。

第二，规定了不需要作为重要数据申报数据出境安全评估的情形：未被相关部门、地区告知或者公开发布为重要数据的相关数据。

第三，关于个人信息方面根据向境外提供数据规模进行了分级管理规定：（1）不满1万人个人信息的，不需要申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证；（2）1万人以上、不满100万人的，与境外接收方订立个人信息出境标准合同并向省级网信部门备案或者通过个人信息保护认证的，可以不申报数据出境安全评估；（3）100万人以上的，则是应当申报数据出境安全评估。同时，还规定了基于个人同意向境外提供个人信息的，应当取得个人信息主体同意。

第四，对自由贸易试验区数据出境活动进行了专门规定，允许自贸区自行制定负面清单，经批准后备案。这给自贸区提供更多的自主权，简化了自贸区数据跨境流动的审批流程。

第五，对于国家机关和关键信息基础设施提供的相关数据，以及重要数据和个人信息等均需严格遵守有关法律、行政法规、部门规章规定。

《征求意见稿》释放市场利好重要信号

整体而言，《征求意见稿》简化了数据出境的相关规定，对《数据出境安全评估办法》《个人信息出境标准合同办法》等数据出境规定进行细化，对实务处理中的规则予以明确，对从事数据出境相关企业具有较大利好。

第一，《征求意见稿》降低了数据出境管理的要求及成本。《征求意见稿》明确了数据出境活动的管理范围、管理要求、管理方式等，减少了相关数据出境活动限制要求，为数据处理者提供了清晰的规则和指引，降低了数据出境活动的不确定性和复杂性，有效为企业降低数据合规成本，提供更多的便利和灵活性。

第二，《征求意见稿》增强了数据出境管理的灵活性和差异性。《征求意见稿》根据数据出境的规模、性质、目的等因素，对数据出境活动进行了分类分级管理，简化了数据出境活动的审批流程，提高了数据出境活动的效率和便利性。同时，《征求意见稿》也为自贸区等特殊区域提供了更多的灵活性，为数据出境活动创造了更多的空间和机会，有利于促进数据跨境流动。

第三，规范了数据出境的安全保障和责任追究。《征求意见稿》要求国家机关和关键信息基础设施运营者、相关数据处理者向境外提供重要数据和个人信息时，应当遵守法律、行政法规的规定，履行数据安全保护义务，保障数据出境安全；各地方网信部门应当加强对数据处理者数据出境活动的指导监督，强化事前事中事后监管。相关规定有助于提高企业对数据安全的重视程度和防范能力，防范数据出境可能产生的风险或损失。

《征求意见稿》与相关规定的衔接及其涵义

《征求意见稿》第11条规定：“《数据出境安全评估办法》《个人信息出境标准合同办法》等相关规定与本规定不一致的，按照本规定执行。”《征求意见稿》与《数据出境安全评估办法》《个人信息出境标准合同办法》相比较，主要做了以下两方面的改变：

第一，在适用范围和条件上有所调整。《征求意见稿》明确了不需要申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证的数据范围，降低了相关数据出境活动的限制要求，实行分类分级管理，对预计一年内向境外提供不满1万人、1万人以上、不满100万人或者100万人以上个人信息的，分别规定了不同的管理要求，增强了数据出境合规的可操作性。

第二，规定了自贸区可以自行制定负面清单，报经批准后备案，负面清单外数据出境可以不申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证。这对于自贸区探索数据出境具有重要意义和利好，自贸区可以通过探索制定低风险跨境流动数据目录、建设国际数据港、开展数据跨境流动安全评估等措施，有助于推动数字经济和数字贸易的创新发展，有利于提升自贸区的国际竞争力和影响力。数据跨境流动可以促进自贸区与国际市场的互联互通，增强自贸区的开放度和吸引力，吸引更多的外资企业和国际机构在自贸区内开展业务，培育发展新业态、新模式、新业务。

相关改变也反映出来我国高度重视支持数据跨境流动的基本态度：

第一，国家高度重视数据要素的市场化配置改革，规范和促进数据要素依法有序自由流动，促进创新利用。《征求意见稿》也鼓励数据处理者在遵守法律、行政法规的前提下，合理有效地利用数据资源，支持国际贸易、学术合作、跨国生产制造和市场营销等活动中产生的数据出境，以此激发数据要素价值实现。

第二，数据跨境流动应当坚持风险可控、合法合规、透明可预期原则。《征求意见稿》明确了数据出境活动的管理范围、管理要求、管理方式等，为数据处理者提供了清晰的规则和指引，降低了数据出境活动的不确定性和复杂性。一方面，数据处理者应当根据数据的类型、规模、目的等因素，采取相应的安全保障措施，防止数据泄露、滥用、篡改等风险，保护数据主体的合法权益和国家的安全利益；另一方面，监管规则的透明可预期也有利于促进数据处理者从事数据出境活动的效率和便利性，减少数据出境安全风险。

第三，数据跨境流动的基本前提是应当保障国家安全和社会公共利益，保护个人信息权益。《征求意见稿》坚持国家对数据安全的主导权和监管权，要求数据处理者在向境外提供重要数据和个人信息时，应当遵守法律、行政法规的规定，履行数据安全保护义务，保障数据出境安全，要求数据处理者在向境外提供个人信息时，应当取得个人信息主体的同意，保障个人信息主体的知情权和选择权。

总体来看，《征求意见稿》对数字贸易健康发展及做好数据跨境流动有重要意义，既明确了数据出境的管理范围和标准，对不同类型和规模的数据出境活动规定了对应的管理措施，同时，考虑了数据跨境流动的多样性和复杂性，对特殊情形给予了适当豁免或者简化；同时也强调了数据处理者的主体责任和义务。这有利于促进我国数字经济的高质量发展，在保障数据安全和合规的前提下，促进数据跨境流动，提高数字经济效率和创新。

（陈兵系南开大学竞争法研究中心主任、法学院副院长、教授，南开大学数字经济交叉科学中心研究员；郭光坤系南开大学竞争法研究中心助理研究员、法学院博士研究生）