外国国家豁免法是开启国际关系法治博弈的新起点︱网眼看法

多年前听讲座，说到入世谈判中美国谈判代表大量都是律师，而我国代表一个律师都没有，现在回想起来，这是不是我们对外交往缺乏法律博弈传统的一个佐证？《中华人民共和国外国国家豁免法》即将于2024年元旦生效，这是法律人关注的国际关系中一个盲点，终于得到重视，看到了弥补缺憾的希望，那就是国家多次在外国遭受诉讼、仲裁、制裁等司法和执法行动，但是囿于严格遵循国家豁免原则却不能在中国法院采取对等反制的法律措施，以致长期以来只有外国法院审判涉及我国的案件，我国法院竟然没有发起反制行动的机会。如今这种局面将在明年有所改观，这部法律的立法专业性和特点值得赞扬，适逢一些立法争议广受讨论，不妨放在一起来说一说。

第一点，这部法律好就好在尊重立法本身的专业性，不盲目跟随舆论热点和媒体引导。

事务本身往往是非常复杂的，任何细分领域都有自己的专业性，立法确实就是为了解决问题，但是解决问题也要讲策略、讲程序、讲专业。就算是正确的事项，也要看规定在哪个部门法当中，若正确的事项放在错误位置，也可能导致法律不伦不类，或者不被理解接受。比如反恐法第三条规定，把强制他人在公开场合穿戴恐怖主义服饰或者标志作为恐怖活动，无人异议；但是拟规定在公开场合穿戴有损中华民族感情的服饰标志违法，则会因为治安管理处罚法的规制对象本来就是轻微违法行为，对象具有普适性，人人都感觉可能与自己发生关联，故这种难以界定执法尺度，自然就受到普遍关注乃至质疑。

如今网络时代，很多媒体和网络自媒体都追逐热点，对明显不是自己所能深入了解的事也要掺和一把。一旦形成网络舆情，对于当事人和具体工作的机构就形成巨大压力，所以未雨绸缪，写条文建议第一稿的时候就一定要有社会阅历，一定要换位思考，把自己假设为执法对象而不仅仅总是假定自己是管理者，看看还能不能接受？符合不符合公认国际准则？法治在进步，社会发展总是趋向文明程度更高，对于历史遗留下来我国有拘留这类未经司法审判就羁押、限制人身自由的做法，应考虑逐步取消，眼下不能取消的，也应该通过听证程序，把这种限制人身自由的严厉措施设置必要的程序制衡。请看看外国国家豁免法的立法技巧：在肯定豁免的同时，确立了豁免的例外，正是通过这些明确的例外，让起诉、仲裁这样的对外国国家法律攻击行为有法律依据，这比简单喊口号、发起舆论战有效得多。

第二点，好就好在说国际语言，用的是国际通行规则，衡平公允，让人无可指责。

外国国家豁免法是继续坚持主权国家豁免原则，继续坚持诉讼豁免不等于司法强制措施豁免的，这为我国在对外国法律行动应对中捍卫国家主权利益，保持了内在逻辑和原则的一致。世界各国立法迥然不同，由于法律是非常严密的逻辑体系，如果不注重国际公认的规则，那么即使国内特异的立法外国无权干涉，特异的多了，这样的国家人家就不敢去了，比如有些国家有对女性服饰要佩戴面纱、女性不能驾驶车辆，甚至有些地方对侵犯女性的犯罪惩罚力度不大，这样的地方你说要建设国际经贸或者旅游中心，恐怕对任何外国人来说，都要三思而后行，惹不起还躲不起吗？

再比如对血液、尿液等生物识别信息的采集，如果有禁毒、反恐、刑事诉讼等特殊需求，根据这些对应法律的特别程序进行采集，有相应的律师辩护等制衡程序措施，那也是无可厚非的。但是如果没有这样的程序限制，仅仅为打架斗殴、侮辱谩骂等区区小事，甚至没有什么明确的正当理由就授权执法人员可以进行采集，那么可能触发的是更广大的人群范围对自身尊严被冒犯的担忧。这样的立法需求究竟是什么场景需要？提出方案的部门是否可以找找国际上有无先例？或者再进一步解构、厘清一下自己的需求，到底在什么场景下需要做这样的采集？再看看是否在相应的专业法律和程序中进行？

第三点，好就好在注重程序正义，有礼有节，不卑不亢。

我国有重实体轻程序传统，很多人不了解程序正义的极端重要性，以为只要实体正义实现了，程序上有点瑕疵算不了什么。其实程序正义可以吸纳、弥补实体正义的瑕疵，这是已经被人类法治发展史证明的。外国国家豁免法除了规定送达这类程序问题外，特别规定了书面放弃豁免权或者在其他规定条件下才接受管辖。

此外，即使外国国家不来应诉，我国法院还应当主动审查是否具有豁免，对于外交部出具关于是否构成主权国家的证明文件，用语是“法院应当采纳”，而不是直接规定为相关文件具有终局效力，这也体现的是尊重司法最终裁判的国际惯例。我有外国朋友说:“When your government says no,it means no, when our goverment says no, it means maybe”(你们的政府说不，就是不的意思，但是我们政府说不，那是“可能”的意思)，到底说算不算，后面可能有法院、有国会，所以他们天然就更相信经过正当程序诉辩充分博弈的法庭。这一点在国际交往中值得注意。

近年来我国也开始出现一个可能并不起眼的小单位的法院，因为一个判决写得好，爆红网络，享誉全国。可见法治时代专业和公正的力量，就算一个小平台，只要你做得足够好，也会让你得到公众的认可。

第四点，好在留有余地，防止被对方过度反制导致反噬自身。

外国国家豁免主要是商业行为等非主权国家行为的豁免，对于主权国家行为的，我国仍然坚持国家豁免，而且法院主动审查，这就为对外法律博弈中主张国家主权豁免，避免被其他国家过度反制，导致我国更频繁陷入其他国家诉讼提供了法律依据。

我国现有保护英雄烈士的专门立法，现在在治安管理处罚法又增加了对民族感情和英烈等相关内容，这让我不免担心国际交往中如果我国公民在其他一些宗教国家无意中触犯了人家的禁忌，如果当地也按照当地法律处以刑罚，比如说我们的旅游者没有按照当地习俗着装饮食，伤害他们的感情，我们将如何应对？在当前国际关系比较复杂的情况下，还希望有关部门对于并不属于重大严重的违法行为治安管理领域，不宜让人有“杀鸡焉用牛刀”的感叹。

（作者系上海段和段律师事务所律师）