频繁败诉和撤诉，FTC反垄断策略还要失败多久？｜律师解读

作为美国的“反垄断警察”，美国联邦贸易委员会（FTC）近两年来的激进执法，似乎没有收到预期的回报。

近日，FTC宣布，暂停对安进公司（Amgen）收购地平线治疗公司（Horizon Therapeutics）提起诉讼。安进公司是全球最大的制药公司之一，交易规模预计为278亿美元。FTC早前质疑，这一交易或将导致该公司垄断甲状腺眼病和痛风疗法市场。

这不是FTC今年唯一一次“半途而返”。在阻止Meta收购虚拟现实初创公司Within失败后，FTC放弃继续提起内部反垄断诉讼。随后，FTC阻止微软/动视暴雪交易的起诉也被地区法院驳回，其后FTC向上诉法院和最高法院提出的上诉均无果而终。

尽管如此，FTC却并没有掉头的迹象。

富而德律师事务所美国反垄断业务合伙人莱布尼切克 （Jan Rybnicek）接受第一财经记者采访时表示，近几年，美国政府逐渐增加了对反垄断及其执法议程的关注，是因为一种看法逐渐兴起，即美国反垄断执法力度不足。

“多年来的一系列论文表示，美国经济中各行业的集中度日益加剧，这引发了人们对加强反托拉斯执法的重新关注，进而造成了目前的执法环境。”莱布尼切克表示，“虽然有许多后续研究表明，美国经济集中度提高这一看法并不属实，但我不认为这会阻止各机构以及现任政府发起过去40多年来最积极的反垄断执法。”

策略并没达到预期效果

自2021年莉娜·汗（Lina Khan）被美国总统拜登任命为FTC主席以来，该机构一直奉行着“通过诉讼打开反垄断立法新局面”的执法思路，并不惮于拿科技巨头开刀。

莱布尼切克认为，美国执法机构关注的是其“认为有问题的任何交易”。“我无法定论他们是否只关注声量较大的案件。在本届政府，案件涉及各类的市场，有些是行业性的，有些是较为引人注目的案件，但有些则不是。”他称，可以观察到的是，对交易的审查正变得更深入，所耗费的时间也更长。

美国此前负责反垄断事务的助理司法部长贝尔（Bill Baer）在2020年在美国众议院的一场听证会上阐释了美国反垄断执法的缺陷。

他认为，回顾过去20多年来的反垄断案件，在美国政府赢下的案件中，美国政府的证据无一例外都是明确的、压倒性的。但如果美国政府只有关联性的证据，那么反垄断机构通常会败诉，或因为害怕败诉而选择不提起诉讼。如今的反垄断法过于谨慎，过于担心“过度执法”带来的不利影响。因此，需要修改现行法律，让法院和反垄断执法者更加积极地阻止那些有可能危害竞争的行为和并购案件。

这也是FTC和美国司法部执法风格如此激进的原因。他们希望通过诉讼，暴露现行法律的缺失，从而推动法律的修改与完善。

例如，长期以来，由于恐惧败诉，FTC和美国司法部很少就潜在竞争和纵向兼并案件提起诉讼，但在被驳回的Meta/Within案中，FTC关注的就是未来竞争的可能损失。在微软/动视暴雪交易中，FTC则是基于纵向损害理论提出诉讼。

但莱布尼切克称，这些机构的策略并不如他们所期望的那样成功。“现任执法机构和现任政府愿意对交易提出质疑，并将他们告上法庭，这无疑是一种威慑。但问题是，仅对交易提出质疑是不够的，还必须取得胜利，才能产生威慑作用。”他称。

“现任政府更加积极主动，可能会提起以前不会提起的诉讼，但他们也远不如前几届政府成功。”莱布尼切克称，本届政府下的FTC还没有在法庭上赢得过一次并购挑战，美国司法部的成功率稍高，但也遭遇多次败诉。

莱布尼切克称认为，对处于执法灰色地带的案件提起诉讼，这提高了败诉率，而败诉率的提高会削弱这种策略的威慑效应。

兵来将挡，水来土掩

作为应诉方，大公司也渐渐摸清了目前反垄断执法的趋势与威力大小。

莱布尼切克称，在本届政府成立之初的一段时间里，各方都在努力确认新的执法趋势。“过去的12个月里，各方和从业人员已认识到，即使是简单的交易也要做好更长交易时间的准备，因为可能会面临更深入的调查。许多交易都会受到严格的审查，而理论上，这些交易以前是不会陷入审查的。”他说。

与此同时，随着经济的迅速变化，在诉讼中，美国法律也从倾向于政府转为倾向于企业。莱布尼切克解释，本届美国政府之前的十年，如果一家公司在并购案中被有关机构起诉，它很可能会败诉，因为美国基于市场份额的判例法非常不利于企业。但当事方正认识到，情况已发生变化。在一些边缘案件和新的损害理论上，美国的判例法并不支持反垄断机构的主张。这也意味着，应诉方是可以胜诉的。

因此，面对执法机构的“威慑”，莱布尼切克建议，并购方也必须展现一种可信的威胁，表明其愿意就并购案应诉。

此外，莱布尼切克观察到，为了达成自身目标，现在的执法机构明确表示，与前任政府相比，他们不太可能接受补救措施或同意协议。换言之，美国反垄断机构倾向于彻底分解交易，而不是与并购方讨价还价。

但莱布尼切克建议，并购方仍可以采取一些自助措施，即主动提出补救措施。“相关执法机构会试图说服法院，虽然当事方单方面采取了补救措施，但该交易仍然是反竞争的。但从现实效果来看，并购方的这一策略往往非常成功。”他说。

例如，本月，由于并购方提出了补救措施，FTC同意撤销对洲际交易所（ICE）收购数据供应商黑骑士（Black Knight）的诉讼。

莱布尼切克认为，这是一个关键的策略，比如采取一些自助措施，实施资产剥离，单方面解决竞争问题。就算执法机构想要进一步说服法官交易仍然损害竞争，但一次次的事实证明，法院更倾向于认为，各方已经解决了问题，然后允许交易完成。

“我们在微软和动视的交易中看到了这一点。在美国司法部质疑的联合健康收购案中也看到了这一点。因此，这已成为企业的一项重要战略或工具。”他说。