陈兵：加快建设全国统一大市场，需规范强化公平竞争审查丨法经兵言

5月19日的国务院常务会议，研究落实建设全国统一大市场部署总体工作方案和近期举措。会议指出，要加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，促进商品要素资源在更大范围畅通流动，有利于充分发挥我国经济纵深广阔的优势，提高资源配置效率，进一步释放市场潜力，更好利用全球先进资源要素，为构建新发展格局、推动高质量发展提供有力支撑。

加快建设全国统一大市场，需要重点关注妨碍市场主体平等便利自由进退市场、影响经营者平等获取使用要素、影响生产经营成本和行为的政策措施，以及实行地方保护等社会关注度高、反映比较强烈的问题。公平竞争审查制度的重要意义就是规范政府部门制定经济政策措施，建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。2022年《中华人民共和国反垄断法》修改，新增第5条，正式将公平竞争审查设立为一项法律制度。2023年5月12日市场监管总局组织起草了《公平竞争审查条例（征求意见稿）》（下称《条例》），公开征求意见，相较于现行《公平竞争审查制度实施细则》（下称《细则》）而言，《条例》突出了更多的重点与亮点，将有力促进加快建设全国统一大市场。

《条例》进一步完善审查内容

《条例》相较于《细则》而言，完善了审查的层次维度，《细则》是将“审查标准”单独列为一章，从“四个方面、十八个不得”规定了审查的重点与核心，而《条例》通过“总体要求”“审查标准”“例外规定”等三个层次与维度，构建了公平竞争审查内容的基本体系。

首先，增加了公平竞争审查的总体要求，要求政策制定机关“应当全面准确把握审查内容，科学评估有关政策措施对公平竞争的影响”。其中“全面准确”与“科学评估”实际上对政策制定机关提出了更高的要求，须精准、规范、高效评估政策对于相关经济主体活动的影响。具体而言，“全面准确”是要求政策制定机关必须严格按照《条例》规定，对政策可能涉及的市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为等方面进行全面分析判断，只要是涉及相关内容，无论在政策中所占比重高低，均须审查。“科学评估”是指政策制定机关要对竞争影响进行全面、客观、系统分析，可以综合运用定性分析、定量分析、成本收益分析、比较分析等多种方式方法，符合例外规定时还需要考虑目的是否确有必要，是否没有竞争影响更小的替代方案等进行论证评估。

“全面把握”与“科学评估”的有效结合是为了保障政策措施的合法性、合理性和有效性，确保经济政策不会影响市场主体的公平竞争，维护好市场秩序和消费者利益。当政策制定机关自身对于竞争影响难以科学评估时，可以通过引入第三方评估来实现对经济政策的全面准确把握，5月15日市场监管总局公布修订后的《公平竞争审查第三方评估实施指南》，为政策制定机关的评估工作提供科学、系统、规范指引，确保政策制定的科学性与有效性。

其次，《条例》进一步完善了审查内容的范围，有助于提升审查标准的明确性和可操作性。《细则》通过“四个方面、十八个不得”划定了公平竞争审查的基本范围，除此标准外但可能会对市场主体经济活动造成影响的政策措施，按照既有标准则存在无法适用审查的问题。基于此，《条例》征求意见稿充分体现了已开展的公平竞争审查及第三方评估等工作中的经验做法，在其第12~15条的最后一项均加入了“兜底性条款”，第16条单独规定除第12~15条所列情形之外，政策制定机关不得制定含有其他排除、限制竞争内容的政策措施。相关条款的设置为立法时未能预料到的情形预留空间与法律接口，有效提升了审查标准的明确性和可操作性。

最后，《条例》对公平竞争审查例外政策措施进行了更加详尽的规定，并引入了比例原则，使得例外制度适用更具有科学性、有效性。总体来讲，《条例》所规定例外的适用情形，实际上是协调竞争政策与其他政策的冲突，有些政策可能具有一定的排除限制竞争效果，但是若其目的和效果是为了实现其他价值目标，其对社会带来的利益远大于其可能对市场竞争产生的不利影响，这类政策原则上可以出台。例外规定是比例原则的具体适用，是对多元价值冲突的协调，有助于将为了实现其他价值目标而对市场竞争的影响限制在最小范围内，具有可期待的实践价值，进一步细化了比例原则在例外政策措施制定中适用的内涵、标准及操作，即明确了“政策制定机关应当在审查结论中说明相关政策措施对实现上述目的确有必要，而且没有竞争影响更小的替代方案”。

《条例》与《细则》相比，在例外制度适用情形中将原规定“维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的”情形分解为“为维护国家安全的”与“为促进国家科学技术进步、增强国家自主创新能力的”的两类情形，在适用上更加明确清晰。

《条例》新增了“面向中小微企业实施小额微量补贴等政策的”情形，这一情形具有十分重要的现实意义。奖补政策具有调节市场失灵、促进地方经济发展等正面效应，然而，不合理的奖补政策同样会造成市场竞争机制扭曲、阻碍全国统一大市场形成等诸多不利影响。在当前全球经济下行背景下，对我国餐饮、文旅、住宿、零售等为代表的服务性消费行业影响显著，为应对经济下行压力，地方政府纷纷探索发放消费券，以刺激消费提振经济，同时起到扶贫济困救灾救助的效果。消费券作为地方政府实施的政府支出类积极财政政策，具有刺激消费需求，释放消费潜力，提振市场信心，助力企业纾困解难，尤其是在中小微企业上体现较为明显，在此过程中需要确保消费券政策在规则上不存在明显的排除限制竞争效果，经营者能够有效参与，消费者能够切实获益，以公平竞争保障经济政策实施。

《条例》不断优化审查程序

《条例》的制定充分吸纳了地方试点工作实践经验，在以自我审查为主的基础上，第22条建立了地方层面的重大政策措施公平竞争审查会审制度。此前，部分地方政府在公平竞争审查实施过程中，就要求将“三重一大”事项中涉及市场经济活动事项，以及以地方政府、地方政府办公室名义出台的重大政策措施，需要通过会商会审才能出台。此次《条例》将会审制度经验吸收并纳入立法，有助于提升地方政府公平竞争审查的实效性提高政策措施的科学性和合法性，防止出现排除、限制市场竞争的内容，促进市场主体公平参与市场竞争。但同时，会审制度的审查范围、程序、效力以及约束等问题还有待进一步细化，特别是在地方各级公平竞争审查工作协调机制的主持下就会审内容所做出的结论，如果引发了假阴性或假阳性错误，作为牵头单位的同级市场监管部门如何问责、归责以及矫正等，还有待进一步明确，做好与其他相关行政法规适用的衔接。

从地方政府开展公平竞争审查的实践经验来看，多数基层政府部门囿于缺乏专门机构、专业人员等问题，往往存在公平竞争审查的专门化、专业化及法治化不高的现象及问题。基层政府部门中，公平竞争审查工作多数由其法制/法规部门负责，但日常主要为本单位所有政策文件提供法律意见或审核，公平竞争审查则存在专业性强，需要经济学、法学专业知识理论，在实践调研中亦有法制/法规部门工作人员反馈开展审查难度大等现象。

对此，《条例》第23条第3项专门规定了“可以请其他相关部门、专家学者等提出意见”，通过“外脑”机制，向公平竞争审查方面的专家学者、科研机构、咨询机构进行咨询求证，为政策制定机关提供专业化、多元化审查建议，进一步提升审查的专业性与操作性。

《条例》强化落实审查责任

《条例》不仅规定了行政机关自我纠正机制、提示函制度、举报制度、抽查制度、督查检查制度、约谈制度、政策措施定期清理机制、工作考核制度等，强化了公平竞争审查制度刚性约束，还规定了与反垄断执法监督、责任追究、纪检监察等工作的衔接机制，这是本次《条例》立法的一个重大创新与实施亮点，亦会成为未来《条例》实施的重点与难点。

公平竞争审查制度的要义在于强调公平竞争作为我国社会主义市场经济的基本原则，更强调规范政府干预市场行为，厘清政府与市场关系，使两者在资源配置方面各司其职，并推动政府和市场主体各自承担维护市场机制健康运行、保障公平竞争的职责和义务。实践中，政府与市场关系错位、地方保护主义仍时有发生，政府过度干预市场、地方保护和区域壁垒等问题仍然存在，这些问题都影响市场公平竞争秩序，阻碍全国统一大市场的建设进程。

在实践中政府过度干预市场的具体表现，往往是政府部门滥用行政权力强制或者变相强制干预市场主体的经营行为，严重破坏了市场竞争秩序，而这其中往往伴随着分管领域政府部门领导干部的权力滥用。《条例》专对于此进行了规定，一方面，第36条规定了反垄断执法监督，强调公平竞争审查制度与《反垄断法》的有效衔接，有利于有效规范和约束政府滥用行政权力对企业正常经营行为的不当干预；另一方面，第37条规定了行纪衔接，对于公职人员涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题线索，应当及时移交有关纪检监察部门。

与行政垄断规制相比，公平竞争审查属于事前规制，旨在确保政府制定出台的与市场经济活动相关的政策措施符合市场公平竞争的要求和相关上位法律法规的规范，以对行政机关实施排除、限制竞争行为形成有效的预防性约束。行政垄断规制则是属于事中、事后规制，是针对相关行政垄断行为发生时或行为结束后的规制。故此，需要设计和整合以公平竞争审查为主体的事前审查机制与以反垄断执法为主要内容的事中事后监管机制，打造“事前审查 事中事后监管”的一体化立体性竞争维护机制，通过全链条、全周期形成竞争合力共同维护全国统一大市场建设。

总体来讲，《条例》对公平竞争审查制度在实践中的具体问题做了系统性回应，明确公平竞争审查制度与其他相关机制的关系，对公平竞争审查制度实施与反垄断法执法衔接安排、行纪衔接等。《条例》有利于将公平竞争审查制度更有效地嵌入高水平社会主义市场经济体制建设体系中，对于加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场具有很强的现实意义。期待《条例》早日正式实施，促进政府部门加快清理具有地方保护色彩和行业封锁的地方性政策法规，严格审查增量中影响商品、服务、要素跨市场、跨区域公平自由流动的各类政策和做法，打造统一高效、公平合理的市场竞争环境夯实制度基础和监管工具。

（陈兵系南开大学法学院副院长、教授，南开大学竞争法研究中心主任；郭光坤系南开大学法学院博士生，南开大学竞争法研究中心研究助理）