规范行业协会行为，发挥反垄断积极作用｜法经兵言

5月15日，国家市场监督管理总局发布了《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。《征求意见稿》因应现实需求，更好引导行业协会合法合规从事行业自律管理，其靶向明确，重点突出，但同时也有值得进一步细化和优化之处。

行业协会是行使行业服务和自律管理职能的社会团体。行业协会在市场运行中能够产生正反两方面的影响。从积极方面讲，行业协会可以正向发挥其自律管理职能，通过制定行业自律规范等方式维护促进业界公平自由的竞争秩序；从消极方面来讲，行业协会可能会成为行业垄断的主导者或“帮凶”，对市场公平竞争秩序构成威胁。

当前，经济总体形势严峻，仍然面临经济下行、发展遇冷的挑战，行业协会如何在此特殊时期发挥积极正向的作用，同时避免“正经歪念”，扰乱市场公平竞争秩序的危害发生，是社会各界广泛关注的问题，更是监管部门需精准化监管和人性化执法的重点与难点所在。若能发挥行业组织牵头抓总、以点带面的作用，通过制定行业规范，提升协会成员合规经营能力，维护市场公平竞争秩序，强化行业自律，发挥行业正向自律管理职能，不仅能够促进行业高质量发展，也能有效纾解政府职能部门的监管压力。

行业协会从事反竞争行为的特征

相比其他市场经营者，行业协会达成垄断协议的特点在于四个方面。

其一，行为的隐蔽性。行业协会虽然不直接参与企业的生产经营，但是可以以组织的名义组织行业内的经营者达成垄断协议，成为垄断协议的“牵头人”。

其二，行业协会作为行业的自律性组织和会员企业的利益代表，其具有作为垄断协议“牵头人”的特有优势。由于组织会员开展信息和情报交换也成为行业协会常规性活动，生产、价格、销售等信息的交流与共享,也为共谋提供了便利条件,催生或促成在行业协会内形成价格同盟或一致性的默契行为。

其三，达成垄断协议的危害性更大。行业协会内的经营者数量较多，一旦达成垄断协议，其规模和覆盖面也远大于一般经营者之间达成的垄断协议的规模和覆盖面，由此对市场竞争秩序以及消费者和其他经营者利益产生的危害也更大。

在实践中，由于行业协会主要管理同一行业的经营者，这些经营者往往具有直接的竞争关系，因此达成横向垄断协议的情形比较常见，譬如固定价格、限制数量、划分市场、联合抵制等。不过，除了横向垄断协议外，还可能出现包括限制转售价格、拒绝交易、附件不合理交易条件等纵向垄断协议的情形。

《征求意见稿》值得关注的亮点

由于行业协会是同一行业的代表,而事实上同一行业的大多数企业,包括主导企业也都聚集于其下,行业协会组织实施的联合限制竞争行为一直被视为是最为严重的限制竞争行为。在实践中，行业协会会员几乎覆盖了行业内绝大多数的经营者，如果行业协会组织经营者达成垄断协议，其影响力和破坏力都将是巨大的。因此,有必要对此类行为加以严厉规制。

《征求意见稿》值得特别关注亮点主要包括，其一，进一步细化了关于行业协会的反垄断制度规则，明确了行业协会的经营者身份，并且列举了行业协会滥用行政权力排除、限制竞争的具体情形，特别是结合实践，明确列举了三项具有代表性的“高风险”行为，并规定了经法律、法规授权，具有管理公共事务职能的行业协会应当进行公平竞争审查的义务。

其二，明确提出了行业协会自律合规倡导，有助于引导行业协会发挥其积极作用，是引导行业协会加强垄断风险的识别与控制，鼓励行业协会建立内部反垄断合规举报机制。

其三，进一步阐明了行业协会和经营者应当依据《反垄断法》的规定分别承担相应的法律责任，明确了反垄断执法机构确定行业协会和经营者的法律责任时应当考虑的因素，并列举了反垄断执法机构应当依法从轻或减轻处罚的情形以及反垄断执法机构可以依法从重处罚的情形，有助于更合理地分配行业协会与经营者的法律责任。

其四，《征求意见稿》第二十四条规定了信用惩戒，与第二十三条法律责任相并列，设计了与《社会组织信用信息管理办法》的衔接口，在法律法规上为行业协会的反垄断法执法活动与其他监管活动的协同预留了安排。在规制理念和方式上有创新，同时也可能面临挑战，即对信用惩戒制度的引入与既有法律责任安排之间的关系需要进一步厘清，会不会出现对行业协会一事多罚的过重处罚的风险。

此外，《征求意见稿》列举的三项“高风险行为”是结合实践经验，充分把握规律，总结出的行业协会组织本行业经营者达成或协助经营者达成的主要方式，且这三项“高风险行为”也是行业协会作为同一行业的自律性组织所特有的职能，但其也可利用职能之便为经营者达成垄断协议提供便利，为对协会职能行为的“是与非”的准确识别提供了指引。譬如，为会员提供信息服务是行业协会的重要职能之一，但推动本行业的经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息，则可能催生或促成在行业协会内形成价格同盟或一致性的默契行为。

规范行业协会行为重点在于内外两方面用力

行业协会反垄断合规意识的增强需要从内外两个层面双管齐下。

在内部层面，引导行业协会加强内部的自律合规，引导行业协会建立有效的反垄断合规管理制度，设置专门的反垄断合规机构或者人员，制定行业协会及其会员的反垄断合规行为准则，并鼓励行业协会建立内部反垄断合规举报机制。

在外部层面，需要通过完善反垄断立法和反垄断常态化监管以有效规范行业协会的行为。一方面，通过进一步完善和细化针对行业协会垄断的立法规定，提升法律的明确性和可预见性，有助于行业协会更清楚哪些行为可能构成垄断且需要承担法律后果。另一方面，建立对行业协会行为的反垄断常态化监管，提升对行业协会垄断行为识别的及时性、准确性及有效性，形成对行业协会的外部约束，定期公布行业协会垄断行为执法典型案件，也能够在一定程度上形成有效的威慑，增强行业协会的反垄断合规意识。

（陈兵系南开大学法学院副院长、教授，南开大学竞争法研究中心主任）