律师解读｜欧盟多次对中企发起《外国补贴条例》调查，中企如何应对？

7月11日，商务部新闻发言人何咏前在例行新闻发布会上称，应中国机电产品进出口商会申请，商务部依据《对外贸易法》《对外贸易壁垒调查规则》相关规定，决定自2024年7月10日起，对欧盟《外国补贴条例》相关做法进行贸易投资壁垒调查。

根据中国机电产品进出口商会提交的申请书，截至今年6月，欧盟共针对中国企业发起3起深度调查、1起主动调查、1起突袭检查，还有数十起涉及中国企业的投资并购项目有可能受到FSR调查的影响。由于欧盟FSR调查中存在的不合理做法，至少三家中国公司被迫退出欧盟公共采购项目，三起深度调查涉及采购及招标总金额约9.85亿欧元。

申请书称，欧盟针对中国企业发起的FSR调查的相关做法，不符合其应当承担的在世贸组织（WTO）规则下的义务，对中国产品或服务进入欧盟市场及中国企业对欧投资造成阻碍，对中国企业在欧竞争力造成损害。

面对欧盟不断收紧的投资环境，中国企业应该如何应对，以减少不确定性？

跨国律师事务所亚司特（Ashurst）全球国际仲裁业务负责人富克斯（Arne Fuchs）接受采访时对第一财经记者表示，FSR的确使用了宽泛的定义，而且目前尚未有对其解释和应用的官方指引，但鉴于这一法规已经生效适用，中国企业应当予以重视、积极应对。

富克斯称，在FSR的背景下，一家企业不一定会因为收到所谓外国财政资助而面临法律后果。因此，任何在欧盟运营的企业都应在经验丰富的法律顾问的帮助下，收集和分析其收到的财务资助的相关信息。这在进入公共采购程序之前尤为重要，以便按照FSR的要求作出正确声明。

欧盟委员会执法趋势的不确定性

2023年7月12日，FSR在欧盟正式生效。根据该法规，如果参与欧盟交易的经营者在签署协议、公开竞标或收购目标公司控制权的过去三年内从非欧盟国家的国有实体处获得的财务资助（financial contribution）合计超过5000万欧元，则必须进行申报。如果欧委会在审查中认为相关财务资助可能引发欧盟内部的竞争扭曲，就有权力阻止该公司继续并购交易和参与公共采购。

Ashurst全球国际贸易业务负责人齐默尔曼（Claus Zimmermann）称，近年来，欧委会已经意识到其内部市场存在一个监管空白，即缺乏法律工具监管因外国补贴影响欧盟并购或公共采购活动引发的竞争扭曲。FSR本质上补充了欧盟在竞争和贸易补救领域的工具箱，这也是欧盟在国际贸易中采取更强硬立场的一种表现。

富克斯表示，不同于传统的贸易保护工具，FSR不涉及特定的行业或部门，而是专注于个别公司。FSR调查需要进行复杂的事实和法律评估，包括确定公司收到的外国财政资助有多少、这些资助与欧洲内部市场的相关性以及是否会产生扭曲效应等。

然而，这一法规的出台年限还很短暂。根据欧盟委员会的相关信息，FSR于2023年7月12日开始生效，从2023年10月12日起，企业被要求在参与重大并购或公共采购程序时通知其收到的外国财政资助。虽然法规早已开始实施，但详细的执行指导和规定预计要到2026年才会公布。在此期间，企业必须根据现有的基本规定和欧盟委员会发布的常见问题解答（Q&A）进行操作。

Ashurst德国竞争业务负责人霍尔茨豪泽（Michael Holzhäuser）称，这不仅意味着企业缺乏指导，也增加了欧盟执法方式的不确定性。“通常情况下，法规指导是和新法规一同发布的，但FSR的具体指导要到2026年才会公布。这一延迟使得欧委会在如何执行FSR上存在不确定性，所有相关方也因此面临挑战。”他称。

定义宽泛、时限要求不合理，怎么办？

中国机电产品进出口商会在申请书中指出，FSR以及欧委会调查中的相关做法存在问题。例如，FSR将补贴概念肆意扩大，其中关于“外国补贴”的定义与WTO《补贴与反补贴协定》相比更加宽泛，将调查延伸到了“第三国企业在欧盟境内的投资活动是否受到了外国政府资助”，不仅涉及货物贸易，还可能影响服务贸易，甚至直接约束企业的投资行为。由于欧委会对于“外国补贴”宽泛的解释，以及缺乏相关澄清，这将对所谓“外国补贴”的计算产生不良影响，既有利于欧盟随意发起调查，也为其后续惩罚措施提供了理由。

申请书举例称，欧委会在FSR调查中，极不合理地将中国企业参与中国政府的招标项目也认定为重要的补贴来源。此外，欧委会还在FSR调查中，将中国企业涉及的退税项目也认定为补贴，这不仅与WTO相关规则不一致，也与反补贴调查实践中关于国际通行的退税项目相关认定相矛盾。

此外，申请书还提出，欧委会在调查相关时限要求上也存在严重不合理做法，要求企业在短时间内提供大量材料，例如只给中车青岛四方3天时间提交相关补贴的信息，而传统反补贴调查中企业至少有30天时间提交答卷资料。

富克斯表示，FSR下的“外国财政资助”一词定义的确非常广泛，不仅包含直接拨款，还可能包括税收优惠和融资安排，各种不同的措施或资助也符合财政资助的定义。但他提醒称，从法律上来说，即便是某项资助被认为是外国财政资助，也不意味着就此产生直接后果，只有符合一些特定条件，并可能扭曲内部市场竞争的外国资金才会受到限制。因此，企业应该尽早对自身情况进行盘点和评估，以更好地应对欧委会提出的问题。

“问题在于，FSR下的调查或某些情况下适用的申报程序，通常没有太多时间来提供这些信息。”富克斯因此称，如果公司只有在调查开始后才开始处理这一过程，就更可能失误，并错失正确正规地讲述自身情况的机会。

霍尔茨豪泽称，定义宽泛的情况在欧盟竞争法中也有出现，比如反垄断相关禁止规定中也只有一句“可能扭曲竞争的协议或协同行为”。不过，在竞争法中，尽管没有详细的法律文本，但后续漫长的法律实践为其补充了内涵和“生命”。但FSR的问题在于，这部法律出台时间还很短暂，“我们才刚刚开始，这正是棘手的部分”。

霍尔茨豪泽也建议，除了主动进行内部分析外，企业在履行通知义务或接受调查时，也应尽早与欧委会接触。“这有助于你迅速了解欧委会要求的信息有哪些和有多少，并尝试谈判什么是合理的，什么是不合理的。”他称，对中国企业来说，欧委会要求提供的某些信息可能受到中国数据保护法的保护，因此不能透露，企业需要尽早向欧委会官员解释这种情况，以减轻公司的信息披露负担。

企业可以提出法律挑战吗

目前，无论是欧盟官方声明、欧盟委员会指南还是欧洲法院的法律判决，所能提供的指导非常有限。富克斯表示，一方面，企业可能很难找到有经验的法律顾问，另一方面，企业自身也通常没有做好应对FSR审查的准备。不过，在法规已经生效的情况下，为了自身生存与发展，企业必须更好地准备和应对。

霍尔茨豪泽认为，企业需要时间以做好准备。拿并购领域来说，许多公司已很习惯准备并购数据库，并提前准备和交易有关的信息，用于在欧洲进行的外国直接投资申报。在欧洲开展业务时，企业也需要为公共采购创建类似的数据库并保持更新，以便在FSR的基础上评估外国财政资助。

“回顾10-15年前，我总是告诉我的客户，要建立一个有效的合规系统，采取更主动的措施。最初，许多公司不愿意投资于此，但现在这已经成为了绝对的标准，每个专业公司都有自己的合规系统。FSR将进一步拓展合规系统的范围，这可能很令人烦恼，并且需要大量的资金与人力投入，但从结果来说是值得的，因为你将更好地管控、更有效地应对这些监管障碍，在理想情况下还可以避免严重后果。”霍尔茨豪泽表示。

根据中国机电产品进出口商会的申请书，欧盟依据FSR对中国企业发起多项调查。例如，今年2月16日，欧委会宣布根据FSR对中国企业参与保加利亚采购项目发起深度调查。4月3日，欧委会宣布根据FSR启动两项深度调查，调查隆基绿能和上海电气在罗马尼亚太阳能发电园区的公开招标是否过度受益于第三国的补贴。4月9日，欧委会首次依职权宣布对中国在西班牙、希腊、法国、罗马尼亚和保加利亚五国的风力涡轮机项目供应商发起深度调查。最终，中车四方、隆基公司和上海电气分别向欧委会通报退出招标。

对于欧委会发起的相关调查，企业是否能发起法律挑战？齐默尔曼表示，考虑到欧盟委员会开展这些调查的强度，出现各种法律挑战只会是时间问题。从法治角度来看，这将有助于改进法律工具的应用。但需要注意的是，企业无法以诉讼方式挑战FSR本身，但可以挑战欧盟委员会通过的、在FSR的基础上针对企业的行为或决定。

“例如，公司可以挑战与启动深入调查有关的决定，或是对深入调查的具体进行方式提出质疑。对于这些直接针对相关公司的决定，公司可以向欧盟普通法院提出质疑。通常情况下，质疑其裁决合法性的期限是2个月10天。公司需要证明该决定有缺陷及不合法。或者，作为对基于FSR的行为或裁定提出法律质疑的一部分，企业亦可提出，即便该决定本身没有缺陷，但它所基于的FSR条款本身就是不合法的。”齐默尔曼解释道。

齐默尔曼补充说，在挑战期间，欧委会仍可以继续其调查，企业也必须全面参与和配合调查，并遵守调查结果和命令。如果最终法院发现基于FSR的某些决定是非法的，这些决定将被追溯性地宣布无效。公司将需要被恢复到未作出这些决定时的状态。如果法院认定FSR某些具体条款不合法，这些条款将需要由立法机构进行修正。