规制网络虚假宣传行为，反不正当竞争法需有更大作为︱法经兵言

日前，国家市场监督管理总局（下称“市场监管总局”）公布了9起网络不正当竞争典型案例，其中有6起案件均违反了《反不正当竞争法》有关虚假宣传的规定，涉及刷单炒信、虚假交易、口碑营销等行为，这些案件也再次引发了公众对整治网络虚假宣传的讨论。

网络虚假宣传更具有针对性和隐蔽性

网络虚假宣传是指经营者利用技术手段或者其他方式，以对产品的性能、功能、质量、销量、用户评价等进行虚假或者引人误解的商业宣传手段，实现欺骗、误导消费者购买的目标。相比于传统的虚假宣传行为，网络虚假宣传通过技术手段能够定向推送宣传广告，虚构好评、造假流量、刷单炒信、伪造效果，更加具有针对性和隐蔽性。同时，由于互联网不受地域、时间、空间限制，再加上“流量”与“注意力”的助力，使得网络虚假宣传行为的传播广度与深度有所提升，虚假宣传的受众大幅增长。

具体而言，网络虚假宣传具有影响范围广泛、手段多样化、参与主体多元化的特点，首先是由于网络传播范围广泛，具有明显的跨区域性，网络虚假宣传可以在短时间内影响大量来自不同区域的消费者和经营者，更易造成较大经济损失和社会危害；其次，网络技术和工具更具有隐蔽性、技术性和专业性，使得相关实施手段的证据难以固定；最后，网络虚假宣传涉及的主体除了经营者外，还可能涉及第三方平台、刷单团队、水军等多种角色，这些主体之间的关系可能是合作、委托、雇佣等多种形式，使得网络虚假宣传的相关责任主体难以确定。

从这些典型案例中不难发现，当前网络虚假宣传行为可以分为两大类型：第一类是对产品本身进行虚假宣传；第二类是对产品虚构评价，通过隐蔽的方式夸大产品的优势和价值，从而诱导消费。譬如，刷单炒信、虚假交易等经营者通过组织不实交易，提高自己或者他人的商品销量、信誉度、排名等，或者降低竞争对手的商品销量、信誉度、排名等方式，以达到欺骗误导消费者的目的。这类网络虚假宣传行为基于其更强的技术性和隐蔽性，规制起来更有难度。

特别是在查处该类网络虚假宣传行为的过程中，对相关电子证据的固定和获取存在难度，一方面是行为人能较为容易地调整甚或隐藏相关交易数据、点赞数量等；另一方面作为被侵害人在向平台申请电子证据保全、复制等方面也存在困难，相关程序复杂，时间成本较高。

除面临相关证据挑战外，还存在对交易量、信誉度、排名等如何认定构成“虚假”的识别标准不明确的困难。譬如，就“交易量”数据而言，以什么时间节点、行为阶段或者两者结合为标准来认定交易量，就需要进一步明确。具体来讲，交易后迅速撤单，在一定时间内这一笔交易仍然计算在内，这种算不算虚假，或者交易后尚未支付，但是已经计算在交易笔数内，而后未实际支付，就在这个时间节点上算不算虚假等，这些问题都需要在实践中和立法完善中进一步澄清。

立法和执法层面持续发力

当前，网络时空已成为人民生活消费的基本场景，网络市场及其各类网络交易为不断满足“人民日益增长的对美好生活需要”提供了必要保障，然而部分商家为追求自身利益的最大化，千方百计利用人民群众对网络技术的不了解，抓住网络交易方便及时、大多数情况下还比较便宜的特点，采用虚假宣传这一不法手段欺骗和误导消费者，严重损害了消费者和其他经营者的合法权益，扰乱了市场价格，破坏了公平竞争的市场秩序，更影响了数字经济健康发展。

为有效规制网络虚假宣传行为，严厉打击网络虚假宣传等不正当竞争行为，在立法层面，我国目前对虚假宣传行为的规制以《反不正当竞争法》对虚假宣传行为的规定为基础，以《广告法》对虚假广告行为进行规定，以《电子商务法》要求电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，《消费者权益保护法》则规定了消费者因商家虚假宣传销售的商品或服务遭受财产、人身等权益的侵害时的救济方法。

在执法层面，2023年以来，我国各级市场监管部门开展“铁拳”行动，严厉打击“刷单炒信”、虚构交易等虚假宣传违法行为。市场监管总局也自2023年6月起至12月，开展经营主体严重违法失信行为专项治理行动，聚焦内容包括虚假宣传、虚假违法广告等。近年来，我国各级市场监管部门持续在全国范围内开展重点领域反不正当竞争执法整治，持续加强对网络虚假宣传的监督管理和打击整治。

当前，治理网络虚假宣传不正当竞争行为还存在一些困难。一方面，由于网络信息内容的多样性、复杂性和变化性，一些不法分子利用技术手段和隐蔽方式进行虚假宣传，难以及时发现和有效阻止。另一方面，由于消费者的法律意识和维权能力有限，一些虚假宣传的受害者往往无法获取有效证据或无力追究责任主体的法律责任，导致虚假宣传的成本较低，难以形成有效的威慑。

围绕新特点多措并举开展规范治理

面对网络交易中各种虚假宣传，需要围绕其涉及多主体、多场景和具有隐蔽性等新特点，多措并举开展规范治理。

第一，在立法层面，加强相关制度建设，这是治理网络虚假宣传不正当竞争的基础和前提。

目前，我国现行相关法律规范对于治理网络虚假宣传方面，还存在标准不明确、适用不全面等问题。需进一步明确网络直播虚假宣传行为的概念与类型，在对《反不正当竞争法》修订的同时，加快相关司法解释的出台，进一步明确虚假宣传行为的具体责任划分与承担。此前，市场监管总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》，其中第八条与第九条专门针对网络虚假宣传的不正当竞争行为进行了专项规定，相关规定加速出台，有助于明确网络虚假宣传的定义、分类、认定、处罚等内容，提高法律适用性与明确性，为监管部门和消费者提供有力的法律依据和保障。

正值《反不正当竞争法》新一轮修订之际，在《反不正当竞争法（征求意见稿）》中增加了对于平台经营者的要求，在此次发布的典型案例中也可以看出虚假宣传行为存在于一些平台，故具有网络直播功能的平台还应加强对入驻直播的商家资质的登记、审核，建立商家、主播信用管理体系和奖惩机制，强化商家、主播的合规守信意识。

第二，在法律适用层面，加强多部门协同治理和社会共治，这是治理网络虚假宣传的关键和核心。

首先，需要加大监管部门的执法力度，保障对虚假宣传行为的处罚力度与部分电商经营者获取的高利润相当。其次，需要深化跨部门、跨区域、跨行业的协同合作机制，网络虚假宣传涉及多领域、多主体、多层面，单独依靠市场监管部门进行事后规制，难以实现长效监管。因此，需要建立针对网络虚假宣传的联合监管机制，健全信息共享、资源整合、执法协同、案件移送等功能，避免对网络虚假宣传行为存在监管空白，进一步提升监管的专业性和专门性。深化市场监管部门、网信部门、公安部门、审判机关、检察机关等跨部门协同，针对网络虚假宣传涉及的灰黑产业进行打击，形成监管合力，同时，在此过程中，还需做好行政执法与司法审裁之间的衔接，做好网络交易监管与司法裁判之间的信息联通与结果互认，打造全过程、多层次、立体化的网络交易治理模式。

第三，在社会公众层面，加强消费者权益保护和网络经营者的教育引导，这是治理网络虚假宣传的目标和重点。过加强社会舆论监督和道德教育，引导网络经营者遵循自愿、平等、公平、诚信原则，公平参与市场竞争，认真履行法定义务，积极承担责任，有效遏制和惩治网络虚假宣传等不正当竞争行为，使市场上经营者能够依靠自身的产品质量、服务水平、技术创新等因素进行竞争，从而提高市场效率和消费者福利。同时，加强消费者权益保护和教育引导，使消费者能够获取真实可靠的信息，推动消费者理性消费，提高消费者的网络素养和自我保护意识，避免购买到不符合自身需求或质量低劣甚至有害健康的产品，鼓励消费者积极投诉举报，依法维护自身合法权益。

此外，还需要加强治理的技术支撑和创新应用，这是治理网络虚假宣传的手段和保障，实现“科技监管”与“监管科技”的有效互动。由于网络虚假宣传具有隐蔽性、技术性和专业性，传统的监管手段难以有效地发现和处置。因此，需要利用人工智能、大数据等先进技术，建设网络虚假宣传的智能监测、快速处置、追溯溯源、证据固定等系统，不断提升监管效率和治理效果。在此基础上，联动监管执法部门和司法机关一道，逐步构建多元主体共同参与的共建共治共享的网络交易规范健康发展环境。

（作者系南开大学竞争法研究中心主任、法学院副院长、教授，南开大学数字经济交叉科学中心研究员）